Für „reine“ Nachunternehmer dürfen keine Eignungsnachweise gefordert werden!

Eine aus meiner Sicht in vielerlei Hinsicht sehr interessante Entscheidung hat die Vergabekammer des Bundes mit Beschluss vom 28.09.2017 (Az. VK 1-93/17) getroffen. Kernpunkt des Verfahrens waren Eignungsanforderungen und deren Darstellung in der Bekanntmachung als auch Eignungsanforderungen an Nachunternehmen.

Gegenstand der nachzuprüfenden Vergabe war die Versorgung mit Verbandmitteln nach SGB. In der Vergabebekanntmachung wurde bezüglich der Eignungsanforderungen auf die Vergabe-unterlagen verwiesen. Weitere Angaben hierzu wurden in der Bekanntmachung nicht benannt. In den Vergabeunterlagen wurde bestimmt, dass Drittunternehmen in einem Drittunternehmerverzeichnis aufzulisten sind und diese Verpflichtungserklärungen abzugeben haben. „Wie sich aus den von der Ag im Zusammenhang mit der Einbeziehung von Drittunternehmern vorbereiteten Formblättern ergibt, müssen die Bieter Name und Anschrift dieser „Unterauftragnehmer“ sowie Art und Umfang der von diesen auszuführenden Teilleistungen nennen (Anlage 4 der BWB), in Anlage 5 der BWB sind u.a. Referenzen des Drittunternehmers anzugeben und der Drittunternehmer muss sich verbindlich gegenüber dem Bieter verpflichten, diesem im Fall der Zuschlagserteilung die genannten Leistungen zu erbringen und Mittel zur Verfügung zu stellen. Außerdem muss der Drittunternehmer gemäß B.II.2, A.III.11.1 der BWB eine Eigenerklärung zur Zuverlässigkeit, einen Handelsregisterauszug und eine Eigenerklärung zu bestehenden oder zukünftigen Geschäftsbeziehungen zu Herstellern/Lieferanten (Großhandel) von Verbandmitteln gemäß Anlage 7 zu den BWB vorlegen.“

Die Rüge war zwar gegen die „vermeintliche“ intransparente Kalkulationsgrundlage gerichtet. Die VK Bund hat von Amts wegen weitere Vergabeverstöße festgestellt, die für sich betrachtet zur Rechtswidrigkeit des Verfahrens führen. Hierauf (Eignungsanforderungen) bezieht sich der Newsletter. Die Kammer führt dazu aus: Der AG verlangt, „… dass auch „Drittunternehmer“ mit dem Angebot bestimmte Eignungsnachweise vorlegen müssen (u.a. Handelsregisterauszug, Verpflichtungserklärung, Eigenerklärungen zur Zuverlässigkeit und zu den Geschäftsbeziehungen). Dies ist jedoch dann vergaberechtswidrig, soweit es sich bei diesen Unternehmen um reine Nachunternehmer i.S.d. § 36 VgV handelt. In diesem Fall darf ein Auftraggeber von den Bietern lediglich verlangen, den Teil des Auftrags zu benennen, den er an Nachunternehmer überlassen möchte, und die Namen der Nachunternehmer anzugeben, allerdings nur, falls dies zumutbar ist (§ 36 Abs. 1 S. 1 VgV). Verpflichtungserklärungen dürfen beim Einsatz von Nachunternehmern nicht bereits mit dem Angebot, sondern nur von den Bietern verlangt werden, deren Angebote „in die engere Wahl“ kommen. Mehr darf die Ag nur im Fall der Eignungsleihe verlangen, insbesondere Eignungsnachweise der Eignungsverleiher (die die fehlende Eignung des Bieters insoweit ergänzen) und Verpflichtungserklärungen (vgl. § 47 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VgV).“