Im Zuge der Vergabebeschleunigung wurde bereits am 14. Februar 2026 das Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetzes (BwBBG) in Kraft gesetzt. Das Gesetz sieht in § 16 vor, dass ein Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht mehr möglich ist, wodurch der Zuschlag trotz laufender Beschwerde erteilt werden konnte.
Eine gleichlautende Regelung findet sich nunmehr nach Inkrafttreten des Vergabebeschleunigungsgesetzes auch in § 173(1) des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.
Was bedeutet das für das EU-Vergabeverfahren? Der unterliegende Bieter kann zwar nach wie vor Beschwerde beim OLG einlegen, der Zuschlag kann derzeit trotzdem durch die ausschreibende Stelle erteilt werden, da die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde entfallen ist. Dem Bieter bleibt dann lediglich die Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen oder die Feststellung einer Rechtsverletzung. Dies sei nach Ansicht des Gesetzgebers ausreichend, da der unterlegene Bieter durch die Vergabe in einer bloßen Umsatzchance betroffen sei, die durch Schadensersatz kompensiert werden könne.
Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hält diese Regelung im BwBBG für verfassungswidrig, da sie gegen Art. 19 Abs. 4 GG (Recht auf effektiven Rechtsschutz) und den allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch verstoße. Letztlich stelle das Vergaberecht primär nicht auf Schadenersatzansprüche ab, sondern ziele vorrangig auf die Gewährleistung des Primärrechtschutzes ab. Der Bieter sei dann auf die Vergabekammer beschränkt – und diese sei kein Gericht im Sinne des Art. 92 GG, sondern mit Beamten und ehrenamtlichen Beisitzern besetzt. Das Gericht setzte das Beschwerdeverfahren aus und legte die Frage dem Bundesverfassungsgericht zur Normenkontrolle vor, um zu klären, ob § 16 Abs. 1 BwBBG mit dem Grundgesetz vereinbar ist.
Auf Grund der gleichlautenden Formulierung in dem geänderten § 173 GWB wird die Entscheidung über die Vorlage durch das BVerfG nicht nur Auswirkungen auf das BwBBG haben, sondern ggf. auch auf das (neue) GWB.
Es bleibt daher abzuwarten, inwieweit dieser (teilweise) Wegfall des Primär-Rechtsschutzes für den unterliegenden Bieter verfassungsrechtlichen Bestand haben wird.
Die Entscheidung an sich dürfte spannend sein, da sich das BVerfG rein zum Rechtsschutz im vergaberechtlichen Unterschwellenbereich im Verfahren mit dem Az.1 BvR 1160/03 erklärt hat. Dort hat das BVerfG entschieden, dass es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei, dass sich der Rechtsschutz im Unterschwellenbereich nach der allgemeinen Rechtsschutzordnung richtet, ohne dass besondere Vorkehrungen für die Durchsetzung von Primärrechtsschutz geschaffen worden sind.
Die unterlegenen Bieter seien nach Ansicht des BVerfG bei einem Ausschluss des Primärrechtsschutzes (hier: in einem nationalen Vergabeverfahren) nicht rechtlos gestellt, sondern genössen bei Verstößen gegen die Vergabevorschriften jedenfalls Sekundärrechtsschutz in Form von Schadensersatzansprüchen. (Dies wäre auch bei EU-Vergaben möglich.)
Auch werde Art 19 Abs. 4 GG nicht verletzt, da die Vergabeentscheidung der ausschreibenden Stelle (hier dürfte der Aspekt einer nationalen bzw. europaweiten Vergaben keine Rolle spielen) nicht in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolge.
Zudem sei bei einer Vergabeentscheidung der Schutzbereich der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht berührt. Der Rechtschutzgedanke von Art. 19 GG ziele darauf ab, den Einzelnen vor staatlicher Gewalt in einem typischen Über- Unterordnungsverhältnis zu schützen. In einem Vergabeverfahren fehle es aber daran, da der Staat lediglich Nachfrage für benötigte Leistungen/Dienstleistungen am Markt sei. Seine staatliche Autorität spiele in diesem Fall keinerlei Rolle. Insofern unterscheidet sich die ausschreibende Stelle nicht grundlegend von anderen Markteilnehmern. Auf seine übergeordnete öffentliche Rechtsmacht greift die ausschreibende Stelle bei einer Vergabeentscheidung gerade nicht zurück, so dass kein Anlass besteht, seine Maßnahme als Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG einzuordnen.
Weiterhin meint das BVerfG in dieser Entscheidung, dass Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG keine Garantie eines mehrstufigen Instanzenzugs beinhaltet, sondern desjenigen Rechtswegs, welchen die jeweilige Prozessordnung vorsieht. Und dieser Rechtsweg (Rüge – Nachprüfungsantrag – Beschwerde beim OLG) werde sichergestellt.
Fazit:
Die Vorlage ändert am Gesetzestext des Vergabebeschleunigungsgesetzes (zunächst) nichts, da das BVerfG allein über § 16 Abs. 1 BwBBG entscheidet und bis dahin das verkündete Recht nach Vergabebeschleunigungsgesetz gilt. Das bedeutet, für unterlegene Bieter entfällt ab Juli 2026 das Instrument, mit der sofortigen Beschwerde den Zuschlag (aufschiebend) zu verhindern: Nach einer zurückweisenden Entscheidung der Vergabekammer kann der Auftraggeber den Zuschlag erteilen, ohne den Ausgang des Beschwerdeverfahrens abwarten zu müssen.
Hierbei besteht ein erhebliches Risiko. Ein nach neuem Recht erteilter Zuschlag, der allein wegen des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung Bestand hat, steht unter dem Vorbehalt einer möglichen Verfassungswidrigkeit der zugrunde liegenden Konstruktion. Wie eine spätere Entscheidung aus Karlsruhe auf bereits geschlossene Verträge zurückwirken würde, ist offen und im Einzelfall zu bewerten. Die angestrebte Beschleunigung ist bis zur Klärung mit zusätzlicher Rechtsunsicherheit verbunden. Im schlimmsten Fall könnte das BVerfG festschreiben, dass diese Norm verfassungswidrig ist. Das kann bedeuten, im Worst Case könnte ein solcher Zuschlag als unzulässig deklariert werden. Dies wiederum kann Schadensersatzprozesse und Rückabwicklungsstreitigkeiten mit sich bringen. Zu Minimierung solcher Risiken sollte bedacht werden, ob der Zuschlag derzeit wirklich ohne Abwarten einer ggf. beantragten Entscheidung eines Vergabesenates erfolgen soll. Zumindest scheint es sinnvoll zu sein, mindestens die Beschwerdefrist abzuwarten, ob und inwieweit Beschwerde eingereicht wurde.
Hinweis:
Diese Darstellung der aktuellen rechtlichen Situation stellt keine Rechtsdienstleistung oder Rechtsberatung im Sinne des RDG in einem konkreten Sachverhalt dar. Gerne empfehlen wir Ihnen hierfür spezialisierte Kanzleien.