Änderungen an Vergabeunterlagen durch den Bieter können nur dann zum Ausschluss führen, wenn die Vergabeunterlagen klar und eindeutig sind. Unklarheiten gehen dabei immer zu Lasten des Auftraggebers. Darüber hatte die VK Westfalen mit Beschluss vom 15.08.2023 (VK 3-18/23) zu entscheiden.
In einer Vergabe nach VOB gab die ausschreibende Stelle vor, dass die zu erwartenden (und zu bepreisenden) Arbeitspakete der Bieter selbst zu kalkulieren habe. Sie schrieb: „Mit der Wahl der funktionalen Ausschreibung soll hier erreicht werden, dass die Bieter eigenständig einen der beschriebenen Leistung angemessenen Personaleinsatz (je Personalpaket) erarbeiten und der Kalkulation zu Grunde legen. Zusätzlich zur Bepreisung der einzelnen Positionen wurde von den Bietern ein Personalkonzept abgefragt.“ Weitere Kalkulationsvorgaben gab es nicht.
In diesem Verfahren war der Preis einziges Zuschlagskriterium. Der spätere Antragsteller gab ein Angebot ab, von dem die ausschreibende Stelle ausging, dass der Preis für die angebotenen Personalkalkulation (isoliert betrachtet) unauskömmlich sei und deshalb das Angebot ausgeschlossen werden müsse. Der hiergegen erhobenen Rüge wurde nicht abgeholfen, sodass der Bieter einen begründeten Nachprüfungsantrag stellte. Der Ausschluss des Bieters erfolgte vergaberechtswidrig. Laut Vergabekammer sollen eindeutige Vergabeunterlagen sicherstellen, „… dass der öffentliche Auftraggeber nicht ein Angebot bezuschlagt, dass seinen Anforderungen nicht entspricht (vgl. Gesetzesbegründung zur VgV, aaO). So ist ein echter und unverfälschter Wettbewerb nur dann gewährleistet, wenn in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote vorliegen, denen eine identische Vertragsgrundlage zu Grunde liegt.“
Die Kammer stellt noch einmal klar, wann Änderungen an der Vergabeunterlage vorliegen: Wenn „… das Unternehmen den Wortlaut der Ausschreibung als solchen- etwa durch Ergänzungen oder Streichungen- abändert (vgl. BR Drs. 87/16), mithin also „gestalterisch“ auf die Vergabeunterlagen einwirkt. […] Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liegt auch dann vor, wenn der Bieter ein Produkt oder Leistung anbietet, die von den eindeutigen Anforderungen an die Leistungsbeschreibung abweicht.“
Eine solche Änderung setzt aber voraus, dass die Vergabeunterlagen klar und eindeutig sind. Unklarheiten gehen dabei immer zu Lasten des Auftraggebers. Im vorliegenden Fall kommt die Kammer zum Ergebnis, dass die Vergabeunterlagen eben nicht klar und eindeutig waren, wie sie ein durchschnittlicher Bieter hätte verstehen können und müssen. „Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass auch mit fachkundiger Auslegung dem Leistungsverzeichnis mehrere Auslegungsmöglichkeiten innewohnen, es mithin nicht eindeutig ist.“ Daher war der Ausschluss des Angebotes des Antragstellers vergaberechtswidrig.
Fazit: Fertigen Sie eine eindeutige und klare Leistungsbeschreibung mit möglichst keinen Auslegungsmöglichkeiten.