§ 97 Abs. 2 GWB beschränkt den nationalen Gleichbehandlungsgrundsatz gegenüber Wirtschaftsteilnehmern aus Drittstaaten ohne unionsrechtlich gesicherten Zugang zum konkreten Vergabeverfahren. Die Neufassung vollzieht die EuGH-Urteile Kolin und CRRC Qingdao Sifang; eine allgemeine Lockerung ist damit nicht verbunden.
Wirtschaftsteilnehmer aus EU-Mitgliedstaaten und den übrigen EWR-Staaten bleiben gleich zu behandeln. Für Drittstaatsunternehmen kann sich aus dem GPA oder einem anderen Beschaffungsabkommen der EU ein Anspruch auf nicht weniger günstige Behandlung ergeben. Voraussetzung ist, dass der konkrete Auftrag nach Auftraggeber, Leistungsart, Auftragswert und vereinbarten Ausnahmen in den Anwendungsbereich des Abkommens fällt.
Der EuGH hatte hierzu klargestellt, dass Wirtschaftsteilnehmer aus Drittstaaten, deren Teilnahme am konkreten Vergabeverfahren von keiner internationalen Beschaffungsverpflichtung der Union erfasst ist, aus dem Unionsvergaberecht weder einen Anspruch auf Zulassung noch auf eine nicht weniger günstige Behandlung ableiten können. Ob sie zugelassen werden und wie ihre Angebote gegebenenfalls behandelt werden, entscheidet der Auftraggeber im jeweiligen Verfahren (EuGH, Urt. v. 22.10.2024 – C‑652/22 – Kolin; EuGH, Urt. v. 13.3.2025 – C‑266/22 – CRRC Qingdao Sifang).
Für Vergabestellen bedeutet das, wenn ein Bieter aus einem Drittstaat stammt und seine weitere Teilnahme in Frage kommt, muss geprüft werden, ob der Bieter unterschiedlich behandelt und/oder ggf. bei Bedarf ausgeschlossen werden darf.
Im Zentrum steht zunächst die Frage, ob der Bieter aus einem Drittstaat stammt, für den kein gesicherter Marktzugang zur EU besteht. Daran anschließend ist zu prüfen, ob für den jeweiligen Bieter relevante unionsrechtliche Grundlagen gelten. Hierzu zählen insbesondere internationale und europäische Regelwerke wie das WTO-Beschaffungsübereinkommen (GPA), die EU-Vergaberichtlinien, EU-Freihandelsabkommen (z. B. CETA oder Abkommen mit Japan, Südkorea, Singapur oder Chile), das EWR-Abkommen oder bilaterale Verträge mit der Schweiz. Entscheidend ist dabei, ob das jeweilige Abkommen den konkreten Auftrag nach Auftraggeber, Auftragsgegenstand, Auftragswert und etwaigen Vorbehalten erfasst. Wenn kein Abkommen besteht, soll geprüft werden, ob die IPI-Verordnung die Ungleichbehandlung zulässt.
Für die weitere Prüfung können auch bundesgesetzliche Vorgaben eine Rolle spielen, die besondere Eignungs- oder Ausführungsanforderungen begründen können. Relevante Beispiele sind hier das Tariftreuegesetz, Vorgaben aus dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz, Anforderungen im Kontext von NIS-2, besondere regulatorische Anforderungen für KRITIS-Unternehmen oder auch Vorgaben im Rahmen von Präqualifizierungssystemen.
Ergänzend ist stets zu prüfen, ob eine sachliche Rechtfertigung für eine Differenzierung für den Bieter in Frage kommt. Solche Gründe können sich insbesondere aus erhöhten Sicherheitsanforderungen, technischen Besonderheiten, Geheimschutzaspekten oder nachvollziehbaren Risikobewertungen ergeben.
Bei der Umsetzung ist eine sorgfältige, transparente und saubere Dokumentation ausschlaggebend: jede Entscheidung über einen möglichen Ausschluss muss rechtlich fundiert, transparent und nachvollziehbar begründet werden, relevante Nachweise müssen den Unterlagen beigelegt werden. Dies erhöht zwar den Prüfaufwand, schafft gleichzeitig aber auch mehr Rechtssicherheit und strategischen Handlungsspielraum im Umgang mit Drittstaatsbietern.
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