Nach bisher geltender Rechtsauffassung war ein Angebot zwingend auszuschließen, wenn ein Bieter seinem Angebot eigene allgemeine Geschäftsbedingungen beigefügt hat, da die Verwendung von abweichenden AGB durch den Bieter eine unzulässige Änderung oder aber auch Ergänzung an den Vergabeunterlagen nach§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5 S. 2 VOB/A darstellte.
So auch die Rechtsprechung über die Vergabe von Dienstleistung nach § 16 Abs. 3 lit. d) bzw. § 19 EG Abs. d) VOL/A vgl. OLG München im Beschluss vom 21.2.2008 (Verg 1/08) und VK Lüneburg im Beschluss vom 11.3.2008 (VgK-05/2008). Der BGH hat überraschenderweise in seinem Urteil vom 18.06.2019 (Az.: X ZR 86/17) entschieden, dass das Hinzufügen von Vertragsbedingungen des Bieters zu den Angebotsunterlagen nicht zwingend zum Angebotsausschluss führen muss.
Sachverhalt und Begründung
Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb Bauarbeiten im offenen Verfahren nach VOB/A aus. Zur Abgabe des Angebots mussten die Bieter die zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVBBau) einreichen. Die ZVBBau enthielten in § 1 Abs. 1.3 eine Abwehrklausel gegen u.a. die AGB von Bietern. Zudem war in § 8 ZVBBau zur Schlusszahlung geregelt, dass diese „innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Abnahme und Stellung einer prüfbaren Schlussrechnung [erfolgt]“.
Ein Bieter reichte ein Kurztext-Leistungsverzeichnis ein mit dem Zusatz: „… zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“. Der Auftraggeber schloss das Angebot mit der Begründung aus, der Bieter habe durch Verwendung dieses Zusatzes Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen.
Der BGH entschied nun, dass mit dem Inkrafttreten der VOB/A 2019 die Der BGH entschied nun, dass mit dem Inkrafttreten der VOB/A 2019 die strenge Rechtsprechung zur Handhabung der Angebotsausschlussgründe entfallen sei. Während die frühere Rechtsprechung vom Gedanken der formalen Ordnung geprägt war, sei neues Ziel, einen möglichst umfassenden Wettbewerb zu erhalten. Daher soll die Zahl der Wettbewerber nicht unnötig wegen vermeidbarer, nicht gravierender formaler Mängel reduziert werden. Der BGH stellte zudem klar, dass die rechtliche Einordnung als allgemeine Geschäftsbedingung keine Voraussetzung für die direkte oder entsprechende Anwendung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau ist. Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers sind darin nur beispielhaft (“insbesondere”) als Inhalte genannt, die nicht Vertragsbestandteil werden sollen. Im Streitfall wäre das Ergebnis demgemäß dasselbe, wenn die von der Klägerin beigefügte Zahlungsmodalität nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung einzuordnen wäre.
Durch die vorliegende, seitens der Vergabestelle verwendete vertragliche Abwehrklausel, lief die abweichende Zahlungsfrist ins Leere. Damit lag gerade kein Ausschlussgrund durch unzulässige Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen vor.
Praxistipp
Diese Rechtsprechung umfasst jedoch nicht den Fall, dass ein von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abgegeben wird und bei Hinwegdenken der Abweichungen kein vollständiges, d.h. kein annahmefähiges Angebot übrigbleibt. Solche manipulativen Änderungen führen auch weiterhin zwingend zum Angebotsausschluss. Den Bietern ist jedoch weiterhin zu empfehlen keine AGB einzureichen. Vorsichtshalber können die Vergabestellen in den Vergabeunterlagen so auffällig wie möglich auf die Folgen einer unbedachten AGB-Übersendung aufmerksam machen.
In der Praxis erfolgt das Mitsenden der AGB häufig unbewusst. So stehen sie häufig auf der Rückseite des firmeneigenen Briefpapiers. Den Bietern ist zudem zu empfehlen ihre AGB „ausschreibungsfreundlich“ zu gestalten. So können sie z. B. den Geltungsbereich ihrer eigenen AGBs einschränken. Zudem ist eine mögliche vorsorgende Maßnahme das zu unterschreibende Angebotsformular, um eine Eigenerklärung zu ergänzen, dass dem Angebot eventuell beigefügte AGB nicht Bestandteil des Angebotes sind und diese im Falle des Vertragsschlusses keine Wirksamkeit entfalten sollen.
Jutta Pertenais, die Autorin des Blogs, ist Rechtsanwältin und seit mehreren Jahren spezialisiert auf Themen rund um Vergabeverfahren und IT-Recht. An dieser Stelle bloggt sie regelmäßig zu Problemstellungen aus ihrem Arbeitsalltag.