Immer wieder müssen wir in Ausschreibungen feststellen, dass, bezogen auf den Ausschreibungsgegenstand, ausschließlich Referenzen aus dem fachlichen Umfeld der ausschreibenden Stelle verlangt werden, so z.B. Datenschutzdienstleistungen bei Krankenkassen Referenzen ausschließlich aus dem Umfeld von Krankenkassen oder bei Universitäten ausschließlich Referenzen zum Datenschutz aus dem universitären Bereich.
Ist das so überhaupt zulässig? Mit solchen ggf. vergabewidrigen Einschränkungen macht sich die ausschreibende Stelle „angreifbar“, da dies wohl als nicht zwingend zulässig angesehen werden kann.
Mit so einer Konstellation musste sich das OLG Jena (Beschluss vom 19.02.2025, Az. Verg 10/24) befassen. In dem zugrundeliegenden Sachverhalt hat die ausschreibende Stelle konkrete Referenzen zu Winterdienstleistungen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungen betreffend in den letzten höchstens drei Jahren erbrachte verlangt. Dies verneinte die ausschreibende Stelle (ohne entsprechende Dokumentation). Dagegen richtete sich das erfolgreiche Vorgehen des Bieters. Letztlich geht es immer um die Vergleichbarkeit der geforderten Referenzen mit der ausgeschriebenen Leistung. „Zweck von Referenzen i.S.v. § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV ist es, die tatsächliche Fähigkeit des Bieters zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung nachzuweisen. Das OLG Celle (Urteil vom 23.05.2019 – 13 U 72/17) hat diesbezüglich zutreffend ausgeführt: „Bei dem Begriff „vergleichbare Leistung“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der anhand des Wortlauts der Vergabeunterlagen und von Sinn und Zweck der geforderten Angaben unter Berücksichtigung des Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatzes auszulegen ist. Dabei bedeutet die Formulierung „vergleichbar“ nicht „gleich“ oder gar „identisch“, sondern, dass die Leistungen im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad hatten […]“
Es geht also um die (inhaltliche, leistungsbezogene) Vergleichbarkeit der erbrachten Leistung an sich und nicht darum, wo die Leistung erbracht wurde. Es geht einzig und allein darum die Prognoseentscheidung, „… dass die fachliche und technische Leistungsfähigkeit auch im Hinblick auf den zu vergebenden Auftrag gegeben ist. […] Erforderlich, aber auch ausreichend ist deshalb die Vorlage solcher Referenzleistungen, die der ausgeschriebenen Leistung soweit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Fachkunde und Leistungsfähigkeit des Bieters auch für die ausgeschriebene Leistung ermöglichen…“ Die Leistung als solche muss also der ausgeschriebenen Leistung ähnlich sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7.2.2024 – Verg 23/23). Es kommt „…gerade nicht auf eine völlige oder auch nur weitgehende Übereinstimmung früherer Leistungen mit der ausgeschriebenen Leistung an, sondern allein auf die kategoriale Vergleichbarkeit. Erforderlich ist allein, dass die „Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet.[…] Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist deshalb darauf beschränkt, ob der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben […].“
Fazit: Bitte prüfen Sie sehr genau, worauf Sie sich bei der Bestimmung der Vergleichbarkeit der Referenzen konzentrieren. Es sollte im Vordergrund stehen, ob der Bieter Referenzen vorlegt, die die Prognoseentscheidung zulässt, dass der Bieter die ausgeschriebene Leistung im Wesentlichen schon einmal erbracht hat und somit als leistungsfähig und fachkundig angesehen werden kann. Die verlangten Referenzen müssen gerade nicht 1:1 mit dem Ausschreibungsgegenstand und der Sphäre der ausschreibenden Stelle absolut identisch sein.
Gerade im Bereich Datenschutz/DSGVO (die letztlich europaweit und damit grundsätzlich für alle verantwortliche Stellen i.S. der DSGVO gilt) muss eine solche Einschränkung, wie eingangs beispielhaft beschreiben, als riskant für den Auftraggeber angesehen werden. Im Lichte dieser Entscheidung dürfte die beschriebene Art der Festlegung, wo die Leistung erbracht wurde, wohl vergaberechtlich mindestens diskutabel sein. Eine diesbezügliche Rüge und ein Nachprüfungsantrag eines Bieters bei der zuständigen Vergabekammer dürfte wohl durchaus erfolgversprechend sein.