Transparenzgebot vs. Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen

Mit Urteil vom 07.09.2021 („Gasnetz Rösrath“, Az. EnZR 29/20) entschied der BGH über die Offenlegungspflicht von Vergabeentscheidungen im Konzessionierungsverfahren gegenüber unterlegenen Bietern und gewährte diesen das Recht auf vollständige Akteneinsicht ein. Damit räumte der BGH dem Transparenzgebot Vorrang vor dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ein, wodurch ein sehr weites Akteneinsichtsrecht entsteht.

Bei einer Konzession wird ein Vertrag zwischen öffentlichen Behörden und einer oder mehreren Firmen geschlossen. Hierbei geht die Verantwortung auf Unternehmen über, die ihre Leistung auch wirtschaftlich verwerten dürfen. Rechtliche Regelungen finden sich in der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) sowie im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

Der Transparenzgrundsatz

Im Vergaberecht gilt der allgemeine Grundsatz der Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Bekanntmachung von zu vergebenden Aufträgen. Damit wird sichergestellt, dass jeder potenzielle Auftragnehmer die gleiche Möglichkeit erhält, an dem Ausschreibungsverfahren teilzunehmen. Diese Verpflichtung ist in § 97 Abs. 1 GWB als Transparenzgrundsatz im Gesetz verankert.

Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht nur für die Ausschreibung des Auftrags an sich, sondern auch für das komplette nachfolgende Vergabeverfahren, unabhängig davon, welche Verfahrensart durchgeführt wird. Um sicherzustellen, dass diesem Transparenzgrundsatz während des gesamten Verfahrens entsprochen wird, ist der Auftraggeber verpflichtet seinen umfassenden Dokumentationspflichten nachzukommen. Nur so können Entscheidungen im Rahmen des Vergabeverfahrens im Nachgang überprüft und im Zweifel erfolgreich gerügt werden.

Umgang mit Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen

Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich verpflichtet, die Auswertungsdokumente uneingeschränkt auf Anforderung des unterlegenen Bieters zur Verfügung zu stellen. Uneingeschränkt bedeutet in dieser Hinsicht, dass einzelne Textteile nicht unkenntlich gemacht werden dürfen, sondern vollständig vorgelegt werden müssen.

Von dieser Offenlegungspflicht ausgenommen sind jedoch Angebote von Konkurrenzanbietern, die im Verfahren ebenfalls unterlegen sind, da diese Unterlagen grundsätzlich für den sich wehrenden Bieter keine Relevanz haben. Zudem wird eine Offenlegungspflicht ausgeschlossen, wenn dargelegt werden kann, dass die Einsicht der Unterlagen dem unterlegenen Bieter keine neuen Erkenntnisse liefern wird, die zur Durchsetzung seiner Rechte beitragen oder wenn eine Offenlegung zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht in Frage kommt.

Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat.

Laut der aktuellen BGH-Entscheidung hat der öffentliche Auftraggeber jeweils substantiiert darzulegen, welche schützenswerten Interessen des betreffenden Bieters in welchem Umfang eine Beschränkung der Auskunft erfordern sollen.

Demzufolge kann ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse nur noch zurückhaltend anerkannt werden.

Dies gilt insbesondere, wenn der nach dem Vergabeverfahren erfolgreiche Bieter mittelbar oder unmittelbar, ganz oder teilweise im Eigentum der als Vergabestelle handelnden Gemeinde steht. Dies kann zum Beispiel bei Stadtwerken regelmäßig der Fall sein.

Tipps:

Öffentliche Auftraggeber sollten alle ihre Entscheidungen schriftlich dokumentieren und gegebenenfalls begründen. Insbesondere bei sensiblen Informationen ist es empfehlenswert bei Zweifeln die einzelnen Bieter noch einmal zu konsolidieren, ob die Informationen wirklich weitergegeben werden dürfen. Eine versehentliche Weitergabe kann schwere wirtschaftliche Konsequenzen für das betroffene Unternehmen haben.

Bieter sollten sich vor Angebotsabgabe bewusst machen, welche Informationen nicht an Dritte weitergegeben werden sollen und diese ausreichend kennzeichnen.

Dieser Beitrag wurde von Heike Schmidt (Projektassistentin) zusammen mit Jutta Pertenais (Senior IT-Consultant) erstellt.